Nuevo Decreto 583 sobre tercerización laboral en Colombia: un gran retroceso

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–Análisis de la ENS– 

El pasado 8 de abril, con la firma del Ministro de Trabajo, Luis Eduardo Garzón, el gobierno expidió el decreto 583, que reglamenta los aspectos generales de las investigaciones administrativas sancionatorias sobre tercerización laboral ilegal en Colombia.

Este Decreto, reglamentario del artículo 63 de la ley 1429 de 2010 (ley de formalización laboral) y del artículo 74 de la ley 1753 de 2015 (ley que adoptó el plan de desarrollo), a juicio de la Escuela Nacional Sindical representa un retroceso en la materia, y va en contravía de lo que inicialmente se estipuló en el Plan de Acción Laboral (PAL) suscrito entre los gobiernos de Colombia y EEUU.

Según el análisis de la ENS, que a continuación se presenta, el decreto 583 lo que en esencia hace es legalizar la tercerización laboral en todos los escenarios, incluso en aquellos que hasta la fecha estaban protegidos por la legislación laboral, es decir, en casos de actividades misionales y permanentes. Permite que las empresas deslinden responsabilidades directas de la relación laboral y las trasladen a terceros proveedores. Así el ejercicio de la libertad de empresa no puede usarse para afectar el derecho que tienen los trabajadores a un vínculo laboral directo con la empresa que se beneficia de su trabajo, entre otras razones, porque con ello, se garantiza de mejor manera los derechos laborales y sindicales de los trabajadores.

1.    Antecedentes en el contexto 

Es importante recordar que cuando el gobierno de Colombia negoció el Plan de Acción Laboral (PAL) con el gobierno de EEUU, señaló que establecería una prohibición para el uso indebido de las Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA) y cualquier otra forma de relación que afectase los derechos laborales. Es decir, reconoció la necesidad de hacer una regulación completa y sistemática del fenómeno de la tercerización ilegal.

En ese sentido, en diciembre de 2010 se aprobó la Ley 1429, que sobre contratación de personal por intermediación de CTA determinó en el artículo 63: “El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”.

Al tiempo que se aprobaba esta ley, el Gobierno anunció que expediría un decreto reglamentario que estableciera en forma clara y suficiente la definición de “actividad misional permanente” e “intermediación”, y fijara multas para los infractores, cuyo monto sería mayor para los reincidentes e infractores a gran escala. Como estrategia para que los empleadores cumplieran la norma promovería la condonación de las multas, toda o parte de ella, cuando éstos establecieran una relación laboral directa con los trabajadores afectados. Para el caso concreto de las CTA, se presumiría como infractora la cooperativa que “no demuestre su independencia financiera; si sus miembros no tienen autonomía en la realización de la labor realizada por la cooperativa; si sus miembros fueran obligados, de cualquier forma, a formar parte de la cooperativa para conservar su trabajo; si la cooperativa está involucrada en cualquier forma de intermediación laboral; si los trabajadores no tienen acceso a los beneficios económicos provenientes de la cooperativa o si los trabajadores no son objetivamente los propietarios del capital, los medios de producción, y el patrimonio de la cooperativa”.

Fue así como el 8 de junio de 2011 el gobierno expidió el decreto 2025, que reglamentó parcialmente el artículo 63 de la Ley 1429 en lo relativo a las cooperativas. Pero dejó sin reglamentar otras formas de tercerización ilegal, lo que desde un inicio se advirtió como una falla de la norma, ya que el efecto que produciría sería el de la continuidad de la tercerización ilegal, no ya a través de las cooperativas sino de otras formas jurídicas, como las SAS, fundaciones, contratos sindicales, etc. Que fue lo que finalmente sucedió. En cinco años nunca se expidió un decreto regulador de esas otras formas de tercerización, por tanto, el Ministerio de Trabajo no actuó y los empresarios se adaptaron recurriendo a otros proveedores de trabajadores.

Tras dos años de denuncias del “vacío” generado por el decreto 2025, el 29 de noviembre de 2013 el Ministerio de Trabajo expidió el decreto 2798, que en su artículo 1º señaló: “En los términos de la Ley 1429 de 2010 está prohibido el uso de sociedades, asociaciones, corporaciones, fundaciones y la contratación de servicios de colaboración o manejo de recurso humano, Empresas de Servicios Temporales, Compañías de Servicios de Colaboración, o personas naturales, que utilicen modalidades de vinculación que impliquen desconocimiento o violación de derechos laborales constitucionales, legales y extralegales, de carácter individual o los colectivos de asociación sindical, negociación y huelga. Esta prohibición se aplica a instituciones y empresas públicas y privadas”.

Y en su artículo 2 agregó: “En todos los casos en que las empresas utilicen formas de vinculación permitidas por la ley, diferentes a la contratación laboral directa, se tendrán en cuenta las siguientes previsiones legales: 1- La aplicación preferente de las normas sobre Unidad de Empresa. 2- La aplicación de las normas sobre responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales. 3- La constitución de garantías para amparar los derechos relativos a la remuneración, salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores”.

En resumen, el decreto 2798 prohibió la tercerización de actividades misionales y permanentes si no cumplían las normas laborales. O lo que es lo mismo: permitió la tercerización de trabajadores bajo cualquier modalidad y para cualquier tipo de actividad, siempre que se cumplieran normas laborales. En su momento dijimos que permitía cualquier tercerización con laboralización. Sin embargo, apenas duró 6 meses. El gobierno, presionado por algunas centrales sindicales, por la OIT (que en junio de 2014 incluyó a Colombia en la lista de países examinados por la Comisión de Aplicación de Normas por incumplimiento del convenio 81 de inspección del trabajo) y por el gobierno de Estados Unidos, lo derogó el 29 de mayo de 2014 mediante un nuevo decreto: el 1025.

Esto dado que es imprescindible que la adopción de cualquier norma que afecte a los trabajadores, deba ser sometida a consulta en la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales (CPCPSL), buscando siempre el logro de acuerdos y garantizando en igualdad de condiciones la posibilidad de expresar los puntos de vista tanto a las organizaciones sindicales como de las organizaciones de empresarios que tienen asiento en la CPCPSL.

Es así como para su derogación se argumentó que se había expedido “sin haber surtido la necesaria etapa de consulta ante la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales”. En consecuencia, anunció que por la trascendencia del tema de formalización laboral se redactaría una nueva versión y la sometería a consulta de la recién creada Subcomisión de Formalización y de la CPCPSL. Quedó entonces con el compromiso de consultar y expedir un nuevo decreto que regulara la prohibición de tercerización laboral en actividades misionales y permanentes, sin distinción de la forma jurídica que adoptaran.

Desde el 2014 se conocieron varias versiones del proyecto del nuevo decreto. Las centrales sindicales presentaron varias propuestas, y también los empresarios dieron a conocer su postura frente al tema, exigiendo que se derogara el artículo 63 de la Ley 1429, lo cierto es que el Decreto sólo se discutió y construyo con el empresariado de la ANDI sin que se haya surtido ningún trámite en las comisiones tripartitas de concertación.

El 8 de abril el gobierno procedido a firmar el Decreto 583, no sin antes haberlo publicado en la página del Ministerio del Trabajo con el objeto de que la ciudadanía hiciera observaciones. Pero no lo consultó en el seno de la CPCPSL desconociendo a los trabajadores y adicionalmente desinstitucionalizando la CPCPSL, al no presentarlo oficialmente en este espacio.

2. Consideraciones conceptuales y jurisprudenciales 

Se hace necesario hacer algunas precisiones terminológicas y conceptuales que desde la doctrina y desde la sociología jurídica han intentado definir términos que para la legislación y jurisprudencia en Colombia se tratan indiscriminadamente y que para el caso en análisis es necesario identificarlas.

a)    Consideraciones conceptuales[1]

Tercerización: Etimológicamente este vocablo implica la intervención de un tercero o tercera persona en una situación o relación donde están ya presentes dos (o más personas) (naturales o jurídicas). En los distintos casos de intermediación laboral, se satisface literalmente esta connotación: amén de la empresa beneficiaria y controladora de la prestación laboral, y dla/el trabajador que la efectúa, se encuentra la entidad intermediaria. No sucede lo mismo en el otro caso de subcontratación laboral, como es el contrato de prestación de servicio, y en todos los casos de externalización de actividades. No obstante, con imaginación se podría allí encontrar un tercer actor: por ejemplo, el comitente, en el campo de las obras públicas y de la construcción de vivienda, donde aparecen además el contratista y subcontratista; y la/el trabajador de la entidad subcontratista, en la generalidad de los casos de externalización de actividades. Pero en estos ejemplos no habría propiamente triángulo o triangulación, por falta de una relación, o lado del triángulo.

– Intermediación laboral: Este concepto, antes jurídico que sociológico, se encuentra en la literatura a veces como sinónimo de suministro de mano de obra. En la legislación colombiana sólo se aplicaría en cuanto a práctica legal para la intermediación que realizan las bolsas de empleo, agencias de colocación y Empresas de Servicios Temporales (OIT, 2013), y para la intermediación ilegal. Pero por fuera de las normas dictadas, el uso del término en los casos de ilegalidad no es siempre consistente. En un artículo situado en el portal del Ministerio del Trabajo que informa sobre sanciones impuestas a CTA(s) se habla de “sanciones a la tercerización laboral). El sentido asignado aquí a esta expresión, tercerización laboral como sinónimo de intermediación, es contradictorio con el de su definición más arriba.

– EST e intermediación laboral: Según los análisis jurídicos, el trabajo temporal a través de las empresas de trabajo o servicios temporales representa típicamente una intermediación laboral, e incluso el paradigma de las relaciones triangulares (en particular, A. Bronstein). A veces, la consideran simplemente como suministro de mano de obra temporal. El texto de la OIT (2013) excluye las EST(s) de la intermediación legal. Pareciera que la legislación laboral tampoco las considera explícitamente desde el ángulo de la intermediación. Sin embargo, el Decreto 2025 cuando dispone que la “intermediación laboral…(es una) actividad propia de las Empresas de Servicios Temporales…”, las concibe incidentalmente de esta manera.

– Subcontratación, tercerización, externalización: Estos tres términos suelen utilizarse como sinónimos tanto en los análisis jurídicos (en particular, OIT, 2013) y de los científicos sociales, como en el lenguaje de los actores económicos, aunque tienen escasa presencia en las legislaciones laborales propiamente dichas. Pero es la “externalización” con su sentido etimológico la que permite dar la definición más entendible del fenómeno correspondiente. Estos términos hacen referencia a dos objetos, la actividad y el trabajador, dando lugar a dos tipos de subcontratación, tercerización o externalización: la de actividades y la laboral. 

– Externalización de actividades: Éstas puede ser del core business (giro ordinario, actividades misionales o actividades productivas) o de soporte (o apoyo). Hay externalización de actividades cuando una entidad confía (transfiere) a otra entidad externa (jurídica o natural) la ejecución con autonomía de unas actividades, perdiendo así el control directo de dicha ejecución, lo que representa el indicador primordial de la externalización, y no la ubicación geográfica de la esta última.

El contrato de prestación de servicios, cuando la ejecución de las actividades se realiza sin subordinación, corresponde a una externalización de actividades. También en principio sería el caso de una cooperativa verdadera que subcontratara actividades y sus verdaderos asociados las ejecutara sin subordinación respecto a la entidad beneficiaria. Pero, ¿cómo imaginar que un sindicato pudiera ejecutar un contrato sindical en estas mismas condiciones, y usando por lo demás sus propios medios de trabajo y producción? (OIT, 2013). Este último texto usa el término tercerización sólo para las actividades, y no para las/los trabajadores (externalización laboral).

– Externalización laboral: Se habla de externalización laboral, cuando es sólo la/el trabajador (o ejecutor de las actividades) el que es “externo”, no teniendo relación de trabajo jurídica con la entidad beneficiaria de su trabajo, la cual mantiene el control directo de la ejecución de estas actividades. Aquí también prima el indicador de control sobre el geográfico. Corresponden a externalización laboral todos los casos de intermediación laboral en el sentido de la legislación colombiana (legal o ilegal, incluyendo, agregamos nosotros, la de las EST), así como las situaciones en que los contratos de prestación de servicios se ejecutan sin autonomía[2]. 

b) Consideraciones jurisprudenciales que desconoce el Decreto 583/2016

Las Cortes históricamente han desarrollado el concepto de lo misional permanente sumado a otros criterios como la autonomía técnica, administrativa, financiera, propiedad de los medios de producción, elementos de subordinación entre otros, a la hora de determinar si se están encubriendo verdaderas relaciones laborales con la aparente externalización de actividades o con las intermediaciones aparentemente legales de las EST o con los aparentes contratos de prestación de servicios, en este punto, la jurisprudencia juega un papel fundamental por cuanto han sido los órganos de cierre de la jurisdicción colombiana Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, quienes han dictaminado los criterios que engloban las actividades que han de ser tomadas en su desarrollo como misionales permanentes así pues, es a estos criterios jurisprudenciales a los que se ha de atender siempre que se vaya a establecer si determinada labor es o no misional permanente y no como simples indicativos para una investigación, no sancionables como lo establece el presente Decreto. Una actividad es misional permanente según la jurisprudencia cuando:

  • La actividad es señalada como propia de la entidad en la ley o en la Constitución Política, reglamentos, las convenciones colectivas, o en sentencias o resoluciones de autoridad competente, estatutos o plataformas corporativas. Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. Consejo de Estado. Sentencia del 21 de agosto de 2003, radicado 0370-2003. Sentencia del 10 de agosto de 2006, radicado 4096-03. 
  • La actividad que es desarrollada en sus mismas características por empleados de planta y empleados externalizados y que se ejecuta y/o requiere de manera continua o habitual. Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. Consejo de Estado. Sentencia del 6 de septiembre de 2008, radicado 2152-062. Sentencia del 18 de mayo de 2006, radicado 1553. Sentencia del 26 de enero de 2006, radicado 0735-05. Sentencia del 29 de septiembre de 2005, radicado 2990-05. Sentencia del 13 de marzo de 2008, radicado 0087-07. 
  • Aquella actividad que en razón de su objeto específico la entidad está en posibilidad y capacidad técnica de controlar en su desarrollo, o de injerir en la selección del personal que se requiere para tales efectos. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia del 25 de mayo de 2010, radicado No. 35790. 
  • La actividad que corresponde a una etapa del proceso industrial. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia de agosto 30 de 2005. Radicado No. 25505. M.P. Eduardo López Villegas y Luis Javier Osorio López. Sentencia del 25 de mayo de 1968.
  • Las actividades que son de preparación, construcción o el mantenimiento de maquinaria esencial. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 22 de septiembre de 2004, radicado Sentencia del 10 de marzo de 2009, radicado 27623. 
  • Las actividades que se puedan considerar similares, conexas o complementarias en la medida en que hagan parte común del objeto social de los entes económicos, o sean desarrolladas haciendo uso unilateral o recíproco de recursos, redes, sistemas de información o el talento humano. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia de marzo 1 de 2011. Radicado No. 40932. 
  • Cuando la actividad es requerida de manera continua o habitual por el ente público o privado. Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. Consejo de Estado. Sentencia del 21 de febrero de 2002, radicado 3530-2001. Sentencia del 25 de enero de 2001, radicado 1654-2000. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia del 21 de abril de 2004. Radicado No. 22426.
  • Si la beneficiaria tiene la posibilidad o realiza supervisión efectiva sobre la realización de la actividad, es indicio de que la misma es relevante para el desarrollo de su objeto y en esta medida, es misional permanente. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 25 de mayo de 2010, radicado No. 35790.
  • Si el beneficiario del servicio proporciona herramientas, materiales o maquinaria para la realización de la actividad, podría ésta ser misional permanente. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 24 de abril de 2012, radicado 39600. Sentencia del 22 de abril de 2005, radicado 23669 

3. Riesgos inherentes a este tipo de contrataciones para los trabajadores[3]

Sea que lo definamos como externalización de actividades, externalización de trabajadores, tercerización, intermediación ilegal todas estas llevan consigo por lo menos 7 riesgos para los trabajadores, estos son los riesgos a los que el Decreto 583 expone a los trabajadores.

– El riesgo de la deslaboralización o informalización laboral: Este se entiende como la ausencia del contrato de trabajo en la prestación laboral, Pero, también puede concebirse como la inexistencia parcial de estos derechos, se dé o no un contrato laboral, en cuyo caso se podría hablar de grados de deslaboralización o informalización laboral.

– El riesgo de los bajos ingresos laborales: A medida que las empresas acuden a la subcontratación, y en particular a la laboral, con el propósito de reducir el nivel general de sus costos, no ha de sorprender que los ingresos laborales de los trabajadores “involucrados en la subcontratación” sean bajos, y mucho más que el de todos aquellos que no lo estén. A menudo no perciben todas las prestaciones legales y, prácticamente nunca, los beneficios materiales adicionales que brindan las convenciones colectivas.

– El riesgo de la desprotección social: Estas modalidades afectan en grados diversos la protección social (esencialmente, salud, pensión de vejez y subsidios de desempleo).

– El riesgo de la discriminación laboral: La deslaboralización, con sus consecuencias negativas sobre los derechos laborales y la protección social, configuran de por sí una situación de discriminación frente a los trabajadores que se benefician de un contrato tradicional, sin embargo, esto no es lo único también son excluidos de los posibles beneficios convencionales.

– El riesgo de insolvencia del empleador formal: En general, las empresas o entidades subcontratistas o que intervienen en la intermediación laboral, son mucho más pequeñas, con reducidos activos y rendimientos inferiores, y financieramente más frágiles que las empresas principales que se benefician de este fenómeno.

– El riesgo del desempleo recurrente: La interrupción recurrente de la actividad laboral es un riesgo connatural a todas las demás modalidades vigentes de subcontratación laboral, incluso a la de los trabajadores autónomos. Y si bien todo el empleo en las economías flexibles actuales, está expuesto a frecuentes interrupciones, está claro que el empleo vinculado a la subcontratación y contratación atípica carga con el mayor peso en este riesgo.

– El riesgo de la pérdida de los derechos colectivos: En todas partes, el sindicalismo ha retrocedido ante el avance de la subcontratación y la contratación atípica, y las poblaciones laborales que han caído en su órbita han quedado excluidas, en una gran proporción, del ejercicio del conjunto de los derechos colectivos. La temporalidad, o falta de estabilidad en el empleo (común a todas las modalidades de subcontratación y deslaboralización), es uno de los factores explicativos de esta pérdida de facto de derechos colectivos.

4. La ANDI y el Decreto 583/2016 coinciden en la definición de la tercerización y concepto misional permanente.

La ANDI tal como lo establece el actual Decreto 583 propone “eliminar el concepto de actividad misional permanente y dejar que opere la tercerización con base en la normatividad laboral actual, con un control en la inspección laboral, más profesional y efectivo que corrija distorsiones y malos usos.

Para la ANDI tercerización es uno de los elementos de la flexibilización laboral y ha sido definida como el proceso por medio del cual se transfieren actividades dentro de la cadena de valor a proveedores seleccionados, los cuales actúan con plena independencia. (…) es importante recordar que la tercerización laboral, como ha dicho la Organización Internacional del Trabajo – OIT y como lo regula nuestro Código Sustantivo del Trabajo, no es prohibida en si misma. Solo es censurada cuando, mediante la ambigüedad o el disfraz, el empleador evade las obligaciones que le corresponden y, consecuentemente, desconoce los derechos de sus empleados y colaboradores.

El concepto de actividad misional permanente apareció en nuestra legislación recientemente con los artículos 63 de la Ley 1429 de 2010, 103 de la Ley 1438 de 2011, y con el Decreto 2025 de 2011, que regula el tema de cooperativas. Para la ANDI, el concepto de actividad misional permanente ha creado inseguridad jurídica y confusión; esto porque el uso indebido de la tercerización debe ser censurado en toda actividad, sea misional permanente o no. De igual manera, el uso adecuado de las diferentes formas de contratación, sean o no directas, debe ser admitido en toda actividad, sea misional permanente o no.

Consideramos que nuestra legislación regula de manera suficiente y adecuada las formas de tercerización laboral. Con o sin el concepto de actividad misional permanente, bien pueden sancionarse las prácticas abusivas, por medio de la figura del contrato realidad, la cual privilegia la real forma como se desarrolla y aplica el trabajo, más que la modalidad jurídica como en apariencia se presenta el vínculo laboral.”[4]

5. Consideraciones generales y específicas al Decreto 583/2016

Consideraciones generales:

 

A partir de lo que promueve su contenido, este decreto significa un gran retroceso, fundamentalmente porque toda tercerización laboral es legal y permitida “siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes”, aunque se trate de actividades misionales y permanentes de los beneficiarios del trabajo. Es decir, sin más rodeos da autorización para que se tercericen todas las relaciones laborales con “proveedores”, sin importar su forma jurídica y en desmedro de las garantías de los trabajadores.

Cumple entonces una exigencia de los empresarios: permitir que se externalicen, sin límites y bajo cualquier figura, todas las actividades de la empresa; y traslada a los trabajadores los riesgos que entrañan tales acciones. No disuade a los empresarios para que no acudan a la tercerización, como lo pretendía el PAL. Por el contrario: la promueve, asegurando sí, en abstracto, que se deben cumplir con las normas laborales vigentes. O sea que 5 años después de la firma del PAL, este decreto 583 desvanece el propósito de acabar con la tercerización laboral.

La definición de tercerización laboral que trae el decreto dice: “Se entiende como tercerización laboral los procesos que un beneficiario desarrolla para obtener bienes o servicios de un proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes”. Se deduce entonces que toda tercerización será legal si se cumplen las normas laborales vigentes.

Y para remarcar más el concepto, establece que la tercerización es ilegal cuando “en una institución y/o empresa pública y/o privada coincidan dos elementos: se vincula personal para el desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor de los mencionados en este decreto, y se vincula personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”. Es decir, que la prohibición de tercerizar actividades misionales y permanentes solo será ilegal, y por ende sancionable, cuando la forma de vinculación afecte los derechos. O lo que es lo mismo: será legal toda tercerización de actividades misionales y permanentes si se vincula a las personas de una forma que no afecte los derechos.

Este decreto, estamos seguros, se expide excediendo las facultades reglamentarias, porque el artículo 63 de la ley 1429 señala claramente en relación con la contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado: “El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”. Pero no solo excede las facultades reglamentarias, va en contravía de la copiosa jurisprudencia de las altas cortes en materia de tercerización ilegal.

El decreto, pues, habilita la tercerización en todos los escenarios, incluso en aquellos que hasta la fecha ha protegido la legislación laboral, es decir, en los casos de las actividades misionales y permanentes, con lo que se permite que las empresas deslinden responsabilidades directas de la relación laboral, y las trasladen a terceros proveedores.

Consideraciones específicas: 

Lo que el Decreto 583 denomina como “elementos indicativos de la tercerización ilegal”, son en verdad presunciones que desde tiempo atrás la jurisprudencia de las altas Cortes de manera uniforme ha considerado. Pero el decreto los despoja de esa categoría, reduciendo su fuerza jurídica al indicar “que no son conductas sancionables por sí mismas”.  

Es decir, el hecho de que el proveedor de servicios laborales no tenga la capacidad financiera para pagar los salarios, ni tenga la autonomía en el uso de los medios de producción o en la ejecución de procesos o subprocesos, o no tenga poder subordinante frente a quienes emplea, e incurra en infracciones a las normas laborales vigentes, no tiene connotación legal sino que es una mera orientación para la investigación. Incluso, en contradicción con el propio articulado, algunos de esos elementos están relacionados con el incumplimiento en el pago de salarios y prestaciones sociales, que no darían para sanción sino para guiar una investigación.

  • En todo su cuerpo el decreto insiste en habilitar la tercerización en todos los escenarios de la vida productiva, para las labores misionales y permanentes, restándole fuerza a una eventual sanción cuando el trabajador conozca por escrito que ha sido tercerizado, como lo plantea el numeral 1 del artículo 2.2.3.2.3. 
  • El Decreto establece en el artículo 2.2.3.2.4 que si en las actuaciones administrativas se “concluye que existen los elementos que configuran el contrato de trabajo, el Ministerio de Trabajo deberá así advertirlo en el acto administrativo sancionatorio”, y señala además que “dicha advertencia no implica la declaratoria de derechos individuales o definición de controversias”. Sin embargo, ello no es un avance porque la ley 1610 ya lo contempla, pero sobre todo porque la advertencia de la existencia de un contrato de trabajo no establece quién es el contratante. Es importante recordar que el problema principal que se presenta en las relaciones tercerizadas es el de establecer la responsabilidad directa de la empresa beneficiaria del trabajo en el pago de salarios y prestaciones sociales.
  • Como se dijo atrás, no queda claro si se revive la posibilidad de que las Cooperativas de Trabajo Asociado puedan proveer personal. Preocupa que en el artículo 2.2.3.2.2 el decreto diga que “el personal requerido por un beneficiario para el desarrollo de sus actividades misionales o permanentes” es permitido cuando el proveedor cumpla con sus obligaciones en normas laborales vigentes.
  • Al referirse a las empresas de servicios temporales, el decreto no menciona los supuestos jurídicos en los cuales se permite, de manera estricta, la utilización de trabajadores en misión, pudiéndose deducir que se amplían las hipótesis a todos los eventos. Pero además la hipótesis también es lesiva, en cuanto a que no incluye las prestaciones convencionales dentro de los derechos que deben reconocerse a los trabajadores en misión.

(Ver tabla anexa: Elementos específicos del Decreto 583 que amplia este análisis)

6. Interpretación que se espera se le dé al Decreto 583/2016

Si bien es cierto como se ha expuesto a lo largo de este documento el Decreto legaliza la tercerización laboral con cualquier figura que se contrate, elimina el concepto de lo misional permanente habilitando tercerizar cualquier proceso o subproceso de la cadena productiva siempre y cuando se reconozcan derechos laborales, lo que se espera es que con todo y estas definiciones el Ministerio de Trabajo en ejercicio de su función de inspección, vigilancia y control laboral haga una interpretación favorable a la materialización de la primacía del principio de vinculación directa, realizando una estricta labor probatoria para la identificación de relaciones laborales ilegales enmascaradas en tercerizadoras ahora llamadas proveedoras, para esto se espera que usando lo que establece el Decreto como indicativos orientadores de la investigación no sancionables, se identifiquen irregularidades y más que criterios orientadores sean verdaderas presunciones jurisprudenciales tal como lo han establecido las Cortes en sus distintas decisiones, de esta forma se logrará alcanzar el objetivo que se trazó el gobierno nacional desde hace ya 5 años desde que se expidió la ley 1429 y se propuso una reglamentación que frenara el uso abusivo de figuras por parte de las empresas para esconder verdaderas relaciones laborales.

Anexo 1.

(Análisis elementos específicos del Decreto 583/2016)

 

Elementos del Decreto Observaciones Ubicación en el Decreto
Las Entidades públicas para el desarrollo de actividades permanentes debe hacerlo con personal directo, pero hay unas excepciones. Se permite tener personal en actividades misionales en las entidades públicas que no estén contratadas directamente. Se puede entender que se hace referencia a la excepción de contratos de prestación de servicios, pero debe expresarse en qué casos sobre todo porque en el desarrollo del texto analizado una excepción puede ser cualquier figura ya que este aplicaría para instituciones públicas y privadas. Legaliza el uso de otras figuras para actividades misionales en entidades públicas, como el contrato sindical. Párrafo 5 del considerando
Las empresas pueden ejercer ampliamente su objeto social con libertad contractual y cumplimiento a normas laborales. No hay restricciones, las empresas pueden libremente fragmentar sus actividades misionales mediante cualquier modalidad contractual. Legaliza que las empresas puedan contratar con otros, actividades misionales permanentes. Párrafo 7 del considerando
Inspección laboral a todas las modalidades de vinculación que haga el beneficiario distintas a la vinculación directa Este texto excluye la posibilidad de inspeccionar contratos de prestación de servicios en nominas paralelas, en estos casos hay vinculación directa con entidades públicas, pero son relaciones laborales ilegales. Propicia la no inspección en contratos de prestación de servicios Artículo 2.2.3.2.1. Definiciones
Hay unos beneficiarios y unos proveedores y estos pueden ser de cualquier naturaleza pública o privada y ostentar cualquier modalidad contractual   Se trae como concepto nuevo el “proveedor” y se hace un listado de figuras que pueden tercerizar incluidos los sindicatos y cualquier modalidad contractual social. Legaliza la tercerización y propicia la proliferación de figuras proveedoras en la producción de bienes y prestación de servicios. Artículo 2.2.3.2.1. Definiciones Numeral 4
Se define tercerización laboral el obtener bienes y servicios de proveedores con el cumplimiento de normas laborales. No se habla en la definición de tercerización laboral nada de la limitante cuando se trate de actividades misionales permanentes. Legaliza la tercerización laboral en actividades misionales permanentes Artículo 2.2.3.2.1. Definiciones Numeral 6
Se define tercerización laboral ilegal cuando coincidan dos elementos 1. Se desarrolle actividad misional permanente 2. No cumplir derechos laborales Solamente es ilegal la tercerización cuando no haya cumplimiento a los derechos laborales y la actividad que se desarrolle sea misional permanente (la sumatoria de estos dos elementos) Es legal tercerizar actividades misionales permanentes si se cumplen derechos laborales. Artículo 2.2.3.2.1. Definiciones Numeral 6
El personal que se requiera para actividades misionales permanentes no puede estar vinculado por un proveedor que viole derechos laborales y constitucionales. Tercerización ilegal. Repite lo dicho en la definición de tercerización legal (Deroga el artículo 63 de la ley 1429 que se pretende reglamentar) Es legal tercerizar actividades misionales permanentes si se cumplen derechos laborales. Artículo 2.2.3.2.2. vinculación de trabajadores
Elementos para orientar investigaciones, pero no son sancionables. Puede haber tercerización ilegal cuando:

 

1      Cuando se contraten las mismas actividades que la beneficiaria ya desarrolla con un proveedor hay que informarle por escrito a los trabajadores

2      Vinculación económica del beneficiario con el proveedor.

3      La proveedora no tenga capacidad administrativa o financiera

4      La proveedora no sea dueña de los medios de producción, ni de los procesos y subprocesos.

5      Que el proveedor no imparta las ordenes, sin perjuicio de la coordinación que hace el beneficiario

6      El no pago de salarios y prestaciones

7      Que el beneficiario fraccione la organización sindical producto de haber fragmentado sus actividades con proveedores.

8      Que no se les otorgue derechos iguales a los trabajadores que pasan de la beneficiaria a la proveedora

9      Que el beneficiario y proveedor violen normas laborales.

Lo que claramente por la jurisprudencia son presunciones para determinar una tercerización ilegal para el Ministerio no son sancionables y son simples orientaciones en la investigación.

1.Se legaliza que el beneficiario fragmente sus actividades misionales y se las entregue a proveedores, caso en el cual se le debe informar por escrito al trabajador que lo van a tercerizar (puede entenderse claramente que es legal pasar trabajadores de la beneficiaria a proveedores para tercerizarlos)

 

2, 3, 4, Cuando se den estos elementos hay tercerización ilegal esto lo han dicho las Cortes no como lo afirma el Decreto que son elementos para orientar, ahora cuando se violen normas laborales y no se paguen salarios – prestaciones como lo establece el numeral 6, 9 ¿cómo puede ser solo para orientar una investigación y no dar lugar a sanción?

 

5. No es un criterio orientador, se presumen la tercerización ilegal si el proveedor no da las ordenes, esto lo han dicho las Cortes, preocupa que queda abierta la posibilidad de que el beneficiario “Coordine actividades del proveedor” porque órdenes del beneficiario pueden entenderse como una coordinación necesaria.

 

7. Este criterio orientador legaliza la fragmentación de actividades de la beneficiaria para pasarlas a otras llamadas proveedores, incluso el mover trabajadores de la beneficiaria a las proveedoras y la limita a que puede ser un criterio orientador de tercerización ilegal solo cuando se trate de trabajadores sindicalizados.

 

8. Este indicativo sigue en la misma línea de que es posible pasar trabajadores de la beneficiaria a la proveedora y que esto constituye tercerización ilegal solo cuando no se les otorguen los mismos derechos que tenían cuando eran directos.

Artículo 2.2.3.2.3. elementos indicativos de la tercerización ilegal

 

Se establece que las empresas investigadas pueden solicitar al Ministerio de Trabajo Suscripción de un acuerdo de formalización En este artículo hace falta dejar por expreso que el Ministerio en estos casos y las investigaciones de oficio vinculará a las organizaciones sindicales. Artículo 2.2.3.2.8 reducción de las sanciones

 

 

 

 

Elementos concluyentes identificados en el Decreto 583/2016
1.      

2.     Legaliza el uso de otras figuras para actividades misionales en entidades públicas, más allá de los contratos de prestación de servicios.

3.     Legaliza que las empresas puedan contratar con otros (proveedores), actividades misionales permanentes, si se cumplen derechos laborales. propicia la proliferación de figuras proveedoras en la producción de bienes y prestación de servicios.

4.     No inspección laboral en contratos de prestación de servicios al ser esta una forma de contratación directa aparentemente.

5.     Queda abierta la posibilidad de que el beneficiario “Coordine actividades del proveedor” porque órdenes del beneficiario pueden entenderse como una coordinación necesaria.

6.     Se legaliza el mover trabajadores de la beneficiaria a las proveedoras tercerizandolos y la limita a que puede ser un criterio orientador de tercerización ilegal solo cuando se trate de trabajadores sindicalizados, cuando a los trabajadores no se les otorguen los mismos derechos que tenían cuando eran directos o cuando los trabajadores no hayan sido informados por escrito.

7.     Lo que claramente por la jurisprudencia son presunciones para determinar una tercerización ilegal para el Ministerio no son sancionables y son simples orientaciones en la investigación.

8.     No hay nada novedoso en que el Ministerio de Trabajo pueda advertir una relación laboral eso ya lo traía la ley 1610, de igual forma esto no sirve cuando no se va a poder determinar el verdadero empleador.

9.     Quedan los interrogantes de si entonces se van a tercerizar a partir de este Decreto actividades misionales permanente de CTA que era lo que prohibía el Artículo 63 ley 1429.

10.  No se dice nada explícito de en qué casos se pueden enviar trabajadores en misión en el marco de una EST.

11.  En este Decreto se exceden las facultades Reglamentarias y adicionalmente no fue un Decreto consultado en la CPCPSL.

 

[1] Hacia un concepto de lo MISIONAL PERMANENTE Elementos desde la sociología del trabajo y la jurisprudencia para descubrir relaciones tercerizadas e intermediadas ilegales, Julio Puig y Viviana Osorio, ENS.

[2] A. Bronstein (1999) incluye en su lista de formas de subcontratación laboral, en particular, las empresas de trabajo temporal, los préstamos entre empresas principales y subordinadas, y el trabajo a domicilio.

[3] Se describen los siete aspectos generales, de los cuales, cuatro, remiten directamente a las principales dimensiones o “elementos fundamentales” de los modelos de trabajo decente más conocidos. Se advierte que en esta descripción se usaron conceptos de subcontratación laboral de cariz jurídico, tomados de Brontein (1999), Ermida y Colotuzo (2009) y Ermida y Orsatti (2009).

[4] Estrategia para una nueva industrialización. ANDI. 2015

 

El pasado 8 de abril, con la firma del Ministro de Trabajo, Luis Eduardo Garzón, el gobierno expidió el decreto 583, que reglamenta los aspectos generales de las investigaciones administrativas sancionatorias sobre tercerización laboral ilegal en Colombia.

Este Decreto, reglamentario del artículo 63 de la ley 1429 de 2010 (ley de formalización laboral) y del artículo 74 de la ley 1753 de 2015 (ley que adoptó el plan de desarrollo), a juicio de la Escuela Nacional Sindical representa un retroceso en la materia, y va en contravía de lo que inicialmente se estipuló en el Plan de Acción Laboral (PAL) suscrito entre los gobiernos de Colombia y EEUU.

Según el análisis de la ENS, que a continuación se presenta, el decreto 583 lo que en esencia hace es legalizar la tercerización laboral en todos los escenarios, incluso en aquellos que hasta la fecha estaban protegidos por la legislación laboral, es decir, en casos de actividades misionales y permanentes. Permite que las empresas deslinden responsabilidades directas de la relación laboral y las trasladen a terceros proveedores. Así el ejercicio de la libertad de empresa no puede usarse para afectar el derecho que tienen los trabajadores a un vínculo laboral directo con la empresa que se beneficia de su trabajo, entre otras razones, porque con ello, se garantiza de mejor manera los derechos laborales y sindicales de los trabajadores.

1.    Antecedentes en el contexto 

Es importante recordar que cuando el gobierno de Colombia negoció el Plan de Acción Laboral (PAL) con el gobierno de EEUU, señaló que establecería una prohibición para el uso indebido de las Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA) y cualquier otra forma de relación que afectase los derechos laborales. Es decir, reconoció la necesidad de hacer una regulación completa y sistemática del fenómeno de la tercerización ilegal.

En ese sentido, en diciembre de 2010 se aprobó la Ley 1429, que sobre contratación de personal por intermediación de CTA determinó en el artículo 63: “El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”.

Al tiempo que se aprobaba esta ley, el Gobierno anunció que expediría un decreto reglamentario que estableciera en forma clara y suficiente la definición de “actividad misional permanente” e “intermediación”, y fijara multas para los infractores, cuyo monto sería mayor para los reincidentes e infractores a gran escala. Como estrategia para que los empleadores cumplieran la norma promovería la condonación de las multas, toda o parte de ella, cuando éstos establecieran una relación laboral directa con los trabajadores afectados. Para el caso concreto de las CTA, se presumiría como infractora la cooperativa que “no demuestre su independencia financiera; si sus miembros no tienen autonomía en la realización de la labor realizada por la cooperativa; si sus miembros fueran obligados, de cualquier forma, a formar parte de la cooperativa para conservar su trabajo; si la cooperativa está involucrada en cualquier forma de intermediación laboral; si los trabajadores no tienen acceso a los beneficios económicos provenientes de la cooperativa o si los trabajadores no son objetivamente los propietarios del capital, los medios de producción, y el patrimonio de la cooperativa”.

Fue así como el 8 de junio de 2011 el gobierno expidió el decreto 2025, que reglamentó parcialmente el artículo 63 de la Ley 1429 en lo relativo a las cooperativas. Pero dejó sin reglamentar otras formas de tercerización ilegal, lo que desde un inicio se advirtió como una falla de la norma, ya que el efecto que produciría sería el de la continuidad de la tercerización ilegal, no ya a través de las cooperativas sino de otras formas jurídicas, como las SAS, fundaciones, contratos sindicales, etc. Que fue lo que finalmente sucedió. En cinco años nunca se expidió un decreto regulador de esas otras formas de tercerización, por tanto, el Ministerio de Trabajo no actuó y los empresarios se adaptaron recurriendo a otros proveedores de trabajadores.

Tras dos años de denuncias del “vacío” generado por el decreto 2025, el 29 de noviembre de 2013 el Ministerio de Trabajo expidió el decreto 2798, que en su artículo 1º señaló: “En los términos de la Ley 1429 de 2010 está prohibido el uso de sociedades, asociaciones, corporaciones, fundaciones y la contratación de servicios de colaboración o manejo de recurso humano, Empresas de Servicios Temporales, Compañías de Servicios de Colaboración, o personas naturales, que utilicen modalidades de vinculación que impliquen desconocimiento o violación de derechos laborales constitucionales, legales y extralegales, de carácter individual o los colectivos de asociación sindical, negociación y huelga. Esta prohibición se aplica a instituciones y empresas públicas y privadas”.

Y en su artículo 2 agregó: “En todos los casos en que las empresas utilicen formas de vinculación permitidas por la ley, diferentes a la contratación laboral directa, se tendrán en cuenta las siguientes previsiones legales: 1- La aplicación preferente de las normas sobre Unidad de Empresa. 2- La aplicación de las normas sobre responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales. 3- La constitución de garantías para amparar los derechos relativos a la remuneración, salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores”.

En resumen, el decreto 2798 prohibió la tercerización de actividades misionales y permanentes si no cumplían las normas laborales. O lo que es lo mismo: permitió la tercerización de trabajadores bajo cualquier modalidad y para cualquier tipo de actividad, siempre que se cumplieran normas laborales. En su momento dijimos que permitía cualquier tercerización con laboralización. Sin embargo, apenas duró 6 meses. El gobierno, presionado por algunas centrales sindicales, por la OIT (que en junio de 2014 incluyó a Colombia en la lista de países examinados por la Comisión de Aplicación de Normas por incumplimiento del convenio 81 de inspección del trabajo) y por el gobierno de Estados Unidos, lo derogó el 29 de mayo de 2014 mediante un nuevo decreto: el 1025.

Esto dado que es imprescindible que la adopción de cualquier norma que afecte a los trabajadores, deba ser sometida a consulta en la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales (CPCPSL), buscando siempre el logro de acuerdos y garantizando en igualdad de condiciones la posibilidad de expresar los puntos de vista tanto a las organizaciones sindicales como de las organizaciones de empresarios que tienen asiento en la CPCPSL.

Es así como para su derogación se argumentó que se había expedido “sin haber surtido la necesaria etapa de consulta ante la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales”. En consecuencia, anunció que por la trascendencia del tema de formalización laboral se redactaría una nueva versión y la sometería a consulta de la recién creada Subcomisión de Formalización y de la CPCPSL. Quedó entonces con el compromiso de consultar y expedir un nuevo decreto que regulara la prohibición de tercerización laboral en actividades misionales y permanentes, sin distinción de la forma jurídica que adoptaran.

Desde el 2014 se conocieron varias versiones del proyecto del nuevo decreto. Las centrales sindicales presentaron varias propuestas, y también los empresarios dieron a conocer su postura frente al tema, exigiendo que se derogara el artículo 63 de la Ley 1429, lo cierto es que el Decreto sólo se discutió y construyo con el empresariado de la ANDI sin que se haya surtido ningún trámite en las comisiones tripartitas de concertación.

El 8 de abril el gobierno procedido a firmar el Decreto 583, no sin antes haberlo publicado en la página del Ministerio del Trabajo con el objeto de que la ciudadanía hiciera observaciones. Pero no lo consultó en el seno de la CPCPSL desconociendo a los trabajadores y adicionalmente desinstitucionalizando la CPCPSL, al no presentarlo oficialmente en este espacio.

2. Consideraciones conceptuales y jurisprudenciales 

Se hace necesario hacer algunas precisiones terminológicas y conceptuales que desde la doctrina y desde la sociología jurídica han intentado definir términos que para la legislación y jurisprudencia en Colombia se tratan indiscriminadamente y que para el caso en análisis es necesario identificarlas.

a)    Consideraciones conceptuales[1]

Tercerización: Etimológicamente este vocablo implica la intervención de un tercero o tercera persona en una situación o relación donde están ya presentes dos (o más personas) (naturales o jurídicas). En los distintos casos de intermediación laboral, se satisface literalmente esta connotación: amén de la empresa beneficiaria y controladora de la prestación laboral, y dla/el trabajador que la efectúa, se encuentra la entidad intermediaria. No sucede lo mismo en el otro caso de subcontratación laboral, como es el contrato de prestación de servicio, y en todos los casos de externalización de actividades. No obstante, con imaginación se podría allí encontrar un tercer actor: por ejemplo, el comitente, en el campo de las obras públicas y de la construcción de vivienda, donde aparecen además el contratista y subcontratista; y la/el trabajador de la entidad subcontratista, en la generalidad de los casos de externalización de actividades. Pero en estos ejemplos no habría propiamente triángulo o triangulación, por falta de una relación, o lado del triángulo.

– Intermediación laboral: Este concepto, antes jurídico que sociológico, se encuentra en la literatura a veces como sinónimo de suministro de mano de obra. En la legislación colombiana sólo se aplicaría en cuanto a práctica legal para la intermediación que realizan las bolsas de empleo, agencias de colocación y Empresas de Servicios Temporales (OIT, 2013), y para la intermediación ilegal. Pero por fuera de las normas dictadas, el uso del término en los casos de ilegalidad no es siempre consistente. En un artículo situado en el portal del Ministerio del Trabajo que informa sobre sanciones impuestas a CTA(s) se habla de “sanciones a la tercerización laboral). El sentido asignado aquí a esta expresión, tercerización laboral como sinónimo de intermediación, es contradictorio con el de su definición más arriba.

– EST e intermediación laboral: Según los análisis jurídicos, el trabajo temporal a través de las empresas de trabajo o servicios temporales representa típicamente una intermediación laboral, e incluso el paradigma de las relaciones triangulares (en particular, A. Bronstein). A veces, la consideran simplemente como suministro de mano de obra temporal. El texto de la OIT (2013) excluye las EST(s) de la intermediación legal. Pareciera que la legislación laboral tampoco las considera explícitamente desde el ángulo de la intermediación. Sin embargo, el Decreto 2025 cuando dispone que la “intermediación laboral…(es una) actividad propia de las Empresas de Servicios Temporales…”, las concibe incidentalmente de esta manera.

– Subcontratación, tercerización, externalización: Estos tres términos suelen utilizarse como sinónimos tanto en los análisis jurídicos (en particular, OIT, 2013) y de los científicos sociales, como en el lenguaje de los actores económicos, aunque tienen escasa presencia en las legislaciones laborales propiamente dichas. Pero es la “externalización” con su sentido etimológico la que permite dar la definición más entendible del fenómeno correspondiente. Estos términos hacen referencia a dos objetos, la actividad y el trabajador, dando lugar a dos tipos de subcontratación, tercerización o externalización: la de actividades y la laboral. 

– Externalización de actividades: Éstas puede ser del core business (giro ordinario, actividades misionales o actividades productivas) o de soporte (o apoyo). Hay externalización de actividades cuando una entidad confía (transfiere) a otra entidad externa (jurídica o natural) la ejecución con autonomía de unas actividades, perdiendo así el control directo de dicha ejecución, lo que representa el indicador primordial de la externalización, y no la ubicación geográfica de la esta última.

El contrato de prestación de servicios, cuando la ejecución de las actividades se realiza sin subordinación, corresponde a una externalización de actividades. También en principio sería el caso de una cooperativa verdadera que subcontratara actividades y sus verdaderos asociados las ejecutara sin subordinación respecto a la entidad beneficiaria. Pero, ¿cómo imaginar que un sindicato pudiera ejecutar un contrato sindical en estas mismas condiciones, y usando por lo demás sus propios medios de trabajo y producción? (OIT, 2013). Este último texto usa el término tercerización sólo para las actividades, y no para las/los trabajadores (externalización laboral).

– Externalización laboral: Se habla de externalización laboral, cuando es sólo la/el trabajador (o ejecutor de las actividades) el que es “externo”, no teniendo relación de trabajo jurídica con la entidad beneficiaria de su trabajo, la cual mantiene el control directo de la ejecución de estas actividades. Aquí también prima el indicador de control sobre el geográfico. Corresponden a externalización laboral todos los casos de intermediación laboral en el sentido de la legislación colombiana (legal o ilegal, incluyendo, agregamos nosotros, la de las EST), así como las situaciones en que los contratos de prestación de servicios se ejecutan sin autonomía[2]. 

b) Consideraciones jurisprudenciales que desconoce el Decreto 583/2016

Las Cortes históricamente han desarrollado el concepto de lo misional permanente sumado a otros criterios como la autonomía técnica, administrativa, financiera, propiedad de los medios de producción, elementos de subordinación entre otros, a la hora de determinar si se están encubriendo verdaderas relaciones laborales con la aparente externalización de actividades o con las intermediaciones aparentemente legales de las EST o con los aparentes contratos de prestación de servicios, en este punto, la jurisprudencia juega un papel fundamental por cuanto han sido los órganos de cierre de la jurisdicción colombiana Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, quienes han dictaminado los criterios que engloban las actividades que han de ser tomadas en su desarrollo como misionales permanentes así pues, es a estos criterios jurisprudenciales a los que se ha de atender siempre que se vaya a establecer si determinada labor es o no misional permanente y no como simples indicativos para una investigación, no sancionables como lo establece el presente Decreto. Una actividad es misional permanente según la jurisprudencia cuando:

  • La actividad es señalada como propia de la entidad en la ley o en la Constitución Política, reglamentos, las convenciones colectivas, o en sentencias o resoluciones de autoridad competente, estatutos o plataformas corporativas. Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. Consejo de Estado. Sentencia del 21 de agosto de 2003, radicado 0370-2003. Sentencia del 10 de agosto de 2006, radicado 4096-03. 
  • La actividad que es desarrollada en sus mismas características por empleados de planta y empleados externalizados y que se ejecuta y/o requiere de manera continua o habitual. Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. Consejo de Estado. Sentencia del 6 de septiembre de 2008, radicado 2152-062. Sentencia del 18 de mayo de 2006, radicado 1553. Sentencia del 26 de enero de 2006, radicado 0735-05. Sentencia del 29 de septiembre de 2005, radicado 2990-05. Sentencia del 13 de marzo de 2008, radicado 0087-07. 
  • Aquella actividad que en razón de su objeto específico la entidad está en posibilidad y capacidad técnica de controlar en su desarrollo, o de injerir en la selección del personal que se requiere para tales efectos. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia del 25 de mayo de 2010, radicado No. 35790. 
  • La actividad que corresponde a una etapa del proceso industrial. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia de agosto 30 de 2005. Radicado No. 25505. M.P. Eduardo López Villegas y Luis Javier Osorio López. Sentencia del 25 de mayo de 1968.
  • Las actividades que son de preparación, construcción o el mantenimiento de maquinaria esencial. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 22 de septiembre de 2004, radicado Sentencia del 10 de marzo de 2009, radicado 27623. 
  • Las actividades que se puedan considerar similares, conexas o complementarias en la medida en que hagan parte común del objeto social de los entes económicos, o sean desarrolladas haciendo uso unilateral o recíproco de recursos, redes, sistemas de información o el talento humano. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia de marzo 1 de 2011. Radicado No. 40932. 
  • Cuando la actividad es requerida de manera continua o habitual por el ente público o privado. Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. Consejo de Estado. Sentencia del 21 de febrero de 2002, radicado 3530-2001. Sentencia del 25 de enero de 2001, radicado 1654-2000. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia del 21 de abril de 2004. Radicado No. 22426.
  • Si la beneficiaria tiene la posibilidad o realiza supervisión efectiva sobre la realización de la actividad, es indicio de que la misma es relevante para el desarrollo de su objeto y en esta medida, es misional permanente. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 25 de mayo de 2010, radicado No. 35790.
  • Si el beneficiario del servicio proporciona herramientas, materiales o maquinaria para la realización de la actividad, podría ésta ser misional permanente. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 24 de abril de 2012, radicado 39600. Sentencia del 22 de abril de 2005, radicado 23669 

3. Riesgos inherentes a este tipo de contrataciones para los trabajadores[3]

Sea que lo definamos como externalización de actividades, externalización de trabajadores, tercerización, intermediación ilegal todas estas llevan consigo por lo menos 7 riesgos para los trabajadores, estos son los riesgos a los que el Decreto 583 expone a los trabajadores.

– El riesgo de la deslaboralización o informalización laboral: Este se entiende como la ausencia del contrato de trabajo en la prestación laboral, Pero, también puede concebirse como la inexistencia parcial de estos derechos, se dé o no un contrato laboral, en cuyo caso se podría hablar de grados de deslaboralización o informalización laboral.

– El riesgo de los bajos ingresos laborales: A medida que las empresas acuden a la subcontratación, y en particular a la laboral, con el propósito de reducir el nivel general de sus costos, no ha de sorprender que los ingresos laborales de los trabajadores “involucrados en la subcontratación” sean bajos, y mucho más que el de todos aquellos que no lo estén. A menudo no perciben todas las prestaciones legales y, prácticamente nunca, los beneficios materiales adicionales que brindan las convenciones colectivas.

– El riesgo de la desprotección social: Estas modalidades afectan en grados diversos la protección social (esencialmente, salud, pensión de vejez y subsidios de desempleo).

– El riesgo de la discriminación laboral: La deslaboralización, con sus consecuencias negativas sobre los derechos laborales y la protección social, configuran de por sí una situación de discriminación frente a los trabajadores que se benefician de un contrato tradicional, sin embargo, esto no es lo único también son excluidos de los posibles beneficios convencionales. 

– El riesgo de insolvencia del empleador formal: En general, las empresas o entidades subcontratistas o que intervienen en la intermediación laboral, son mucho más pequeñas, con reducidos activos y rendimientos inferiores, y financieramente más frágiles que las empresas principales que se benefician de este fenómeno. 

– El riesgo del desempleo recurrente: La interrupción recurrente de la actividad laboral es un riesgo connatural a todas las demás modalidades vigentes de subcontratación laboral, incluso a la de los trabajadores autónomos. Y si bien todo el empleo en las economías flexibles actuales, está expuesto a frecuentes interrupciones, está claro que el empleo vinculado a la subcontratación y contratación atípica carga con el mayor peso en este riesgo.

– El riesgo de la pérdida de los derechos colectivos: En todas partes, el sindicalismo ha retrocedido ante el avance de la subcontratación y la contratación atípica, y las poblaciones laborales que han caído en su órbita han quedado excluidas, en una gran proporción, del ejercicio del conjunto de los derechos colectivos. La temporalidad, o falta de estabilidad en el empleo (común a todas las modalidades de subcontratación y deslaboralización), es uno de los factores explicativos de esta pérdida de facto de derechos colectivos.

4. La ANDI y el Decreto 583/2016 coinciden en la definición de la tercerización y concepto misional permanente.

La ANDI tal como lo establece el actual Decreto 583 propone “eliminar el concepto de actividad misional permanente y dejar que opere la tercerización con base en la normatividad laboral actual, con un control en la inspección laboral, más profesional y efectivo que corrija distorsiones y malos usos.

Para la ANDI tercerización es uno de los elementos de la flexibilización laboral y ha sido definida como el proceso por medio del cual se transfieren actividades dentro de la cadena de valor a proveedores seleccionados, los cuales actúan con plena independencia. (…) es importante recordar que la tercerización laboral, como ha dicho la Organización Internacional del Trabajo – OIT y como lo regula nuestro Código Sustantivo del Trabajo, no es prohibida en si misma. Solo es censurada cuando, mediante la ambigüedad o el disfraz, el empleador evade las obligaciones que le corresponden y, consecuentemente, desconoce los derechos de sus empleados y colaboradores.

El concepto de actividad misional permanente apareció en nuestra legislación recientemente con los artículos 63 de la Ley 1429 de 2010, 103 de la Ley 1438 de 2011, y con el Decreto 2025 de 2011, que regula el tema de cooperativas. Para la ANDI, el concepto de actividad misional permanente ha creado inseguridad jurídica y confusión; esto porque el uso indebido de la tercerización debe ser censurado en toda actividad, sea misional permanente o no. De igual manera, el uso adecuado de las diferentes formas de contratación, sean o no directas, debe ser admitido en toda actividad, sea misional permanente o no.

Consideramos que nuestra legislación regula de manera suficiente y adecuada las formas de tercerización laboral. Con o sin el concepto de actividad misional permanente, bien pueden sancionarse las prácticas abusivas, por medio de la figura del contrato realidad, la cual privilegia la real forma como se desarrolla y aplica el trabajo, más que la modalidad jurídica como en apariencia se presenta el vínculo laboral.”[4]

5. Consideraciones generales y específicas al Decreto 583/2016

Consideraciones generales: 

A partir de lo que promueve su contenido, este decreto significa un gran retroceso, fundamentalmente porque toda tercerización laboral es legal y permitida “siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes”, aunque se trate de actividades misionales y permanentes de los beneficiarios del trabajo. Es decir, sin más rodeos da autorización para que se tercericen todas las relaciones laborales con “proveedores”, sin importar su forma jurídica y en desmedro de las garantías de los trabajadores.

Cumple entonces una exigencia de los empresarios: permitir que se externalicen, sin límites y bajo cualquier figura, todas las actividades de la empresa; y traslada a los trabajadores los riesgos que entrañan tales acciones. No disuade a los empresarios para que no acudan a la tercerización, como lo pretendía el PAL. Por el contrario: la promueve, asegurando sí, en abstracto, que se deben cumplir con las normas laborales vigentes. O sea que 5 años después de la firma del PAL, este decreto 583 desvanece el propósito de acabar con la tercerización laboral.

La definición de tercerización laboral que trae el decreto dice: “Se entiende como tercerización laboral los procesos que un beneficiario desarrolla para obtener bienes o servicios de un proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes”. Se deduce entonces que toda tercerización será legal si se cumplen las normas laborales vigentes.

Y para remarcar más el concepto, establece que la tercerización es ilegal cuando “en una institución y/o empresa pública y/o privada coincidan dos elementos: se vincula personal para el desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor de los mencionados en este decreto, y se vincula personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”. Es decir, que la prohibición de tercerizar actividades misionales y permanentes solo será ilegal, y por ende sancionable, cuando la forma de vinculación afecte los derechos. O lo que es lo mismo: será legal toda tercerización de actividades misionales y permanentes si se vincula a las personas de una forma que no afecte los derechos.

Este decreto, estamos seguros, se expide excediendo las facultades reglamentarias, porque el artículo 63 de la ley 1429 señala claramente en relación con la contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado: “El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”. Pero no solo excede las facultades reglamentarias, va en contravía de la copiosa jurisprudencia de las altas cortes en materia de tercerización ilegal.

El decreto, pues, habilita la tercerización en todos los escenarios, incluso en aquellos que hasta la fecha ha protegido la legislación laboral, es decir, en los casos de las actividades misionales y permanentes, con lo que se permite que las empresas deslinden responsabilidades directas de la relación laboral, y las trasladen a terceros proveedores.

Consideraciones específicas: 

Lo que el Decreto 583 denomina como “elementos indicativos de la tercerización ilegal”, son en verdad presunciones que desde tiempo atrás la jurisprudencia de las altas Cortes de manera uniforme ha considerado. Pero el decreto los despoja de esa categoría, reduciendo su fuerza jurídica al indicar “que no son conductas sancionables por sí mismas”. 

Es decir, el hecho de que el proveedor de servicios laborales no tenga la capacidad financiera para pagar los salarios, ni tenga la autonomía en el uso de los medios de producción o en la ejecución de procesos o subprocesos, o no tenga poder subordinante frente a quienes emplea, e incurra en infracciones a las normas laborales vigentes, no tiene connotación legal sino que es una mera orientación para la investigación. Incluso, en contradicción con el propio articulado, algunos de esos elementos están relacionados con el incumplimiento en el pago de salarios y prestaciones sociales, que no darían para sanción sino para guiar una investigación.

  • En todo su cuerpo el decreto insiste en habilitar la tercerización en todos los escenarios de la vida productiva, para las labores misionales y permanentes, restándole fuerza a una eventual sanción cuando el trabajador conozca por escrito que ha sido tercerizado, como lo plantea el numeral 1 del artículo 2.2.3.2.3. 
  • El Decreto establece en el artículo 2.2.3.2.4 que si en las actuaciones administrativas se “concluye que existen los elementos que configuran el contrato de trabajo, el Ministerio de Trabajo deberá así advertirlo en el acto administrativo sancionatorio”, y señala además que “dicha advertencia no implica la declaratoria de derechos individuales o definición de controversias”. Sin embargo, ello no es un avance porque la ley 1610 ya lo contempla, pero sobre todo porque la advertencia de la existencia de un contrato de trabajo no establece quién es el contratante. Es importante recordar que el problema principal que se presenta en las relaciones tercerizadas es el de establecer la responsabilidad directa de la empresa beneficiaria del trabajo en el pago de salarios y prestaciones sociales.
  • Como se dijo atrás, no queda claro si se revive la posibilidad de que las Cooperativas de Trabajo Asociado puedan proveer personal. Preocupa que en el artículo 2.2.3.2.2 el decreto diga que “el personal requerido por un beneficiario para el desarrollo de sus actividades misionales o permanentes” es permitido cuando el proveedor cumpla con sus obligaciones en normas laborales vigentes.
  • Al referirse a las empresas de servicios temporales, el decreto no menciona los supuestos jurídicos en los cuales se permite, de manera estricta, la utilización de trabajadores en misión, pudiéndose deducir que se amplían las hipótesis a todos los eventos. Pero además la hipótesis también es lesiva, en cuanto a que no incluye las prestaciones convencionales dentro de los derechos que deben reconocerse a los trabajadores en misión.

(Ver tabla anexa: Elementos específicos del Decreto 583 que amplia este análisis)

6. Interpretación que se espera se le dé al Decreto 583/2016

Si bien es cierto como se ha expuesto a lo largo de este documento el Decreto legaliza la tercerización laboral con cualquier figura que se contrate, elimina el concepto de lo misional permanente habilitando tercerizar cualquier proceso o subproceso de la cadena productiva siempre y cuando se reconozcan derechos laborales, lo que se espera es que con todo y estas definiciones el Ministerio de Trabajo en ejercicio de su función de inspección, vigilancia y control laboral haga una interpretación favorable a la materialización de la primacía del principio de vinculación directa, realizando una estricta labor probatoria para la identificación de relaciones laborales ilegales enmascaradas en tercerizadoras ahora llamadas proveedoras, para esto se espera que usando lo que establece el Decreto como indicativos orientadores de la investigación no sancionables, se identifiquen irregularidades y más que criterios orientadores sean verdaderas presunciones jurisprudenciales tal como lo han establecido las Cortes en sus distintas decisiones, de esta forma se logrará alcanzar el objetivo que se trazó el gobierno nacional desde hace ya 5 años desde que se expidió la ley 1429 y se propuso una reglamentación que frenara el uso abusivo de figuras por parte de las empresas para esconder verdaderas relaciones laborales.

Anexo 1.

(Análisis elementos específicos del Decreto 583/2016) 

Elementos del Decreto Observaciones Ubicación en el Decreto
Las Entidades públicas para el desarrollo de actividades permanentes debe hacerlo con personal directo, pero hay unas excepciones. Se permite tener personal en actividades misionales en las entidades públicas que no estén contratadas directamente. Se puede entender que se hace referencia a la excepción de contratos de prestación de servicios, pero debe expresarse en qué casos sobre todo porque en el desarrollo del texto analizado una excepción puede ser cualquier figura ya que este aplicaría para instituciones públicas y privadas. Legaliza el uso de otras figuras para actividades misionales en entidades públicas, como el contrato sindical. Párrafo 5 del considerando
Las empresas pueden ejercer ampliamente su objeto social con libertad contractual y cumplimiento a normas laborales. No hay restricciones, las empresas pueden libremente fragmentar sus actividades misionales mediante cualquier modalidad contractual. Legaliza que las empresas puedan contratar con otros, actividades misionales permanentes. Párrafo 7 del considerando
Inspección laboral a todas las modalidades de vinculación que haga el beneficiario distintas a la vinculación directa Este texto excluye la posibilidad de inspeccionar contratos de prestación de servicios en nominas paralelas, en estos casos hay vinculación directa con entidades públicas, pero son relaciones laborales ilegales. Propicia la no inspección en contratos de prestación de servicios Artículo 2.2.3.2.1. Definiciones
Hay unos beneficiarios y unos proveedores y estos pueden ser de cualquier naturaleza pública o privada y ostentar cualquier modalidad contractual   Se trae como concepto nuevo el “proveedor” y se hace un listado de figuras que pueden tercerizar incluidos los sindicatos y cualquier modalidad contractual social. Legaliza la tercerización y propicia la proliferación de figuras proveedoras en la producción de bienes y prestación de servicios. Artículo 2.2.3.2.1. Definiciones Numeral 4
Se define tercerización laboral el obtener bienes y servicios de proveedores con el cumplimiento de normas laborales. No se habla en la definición de tercerización laboral nada de la limitante cuando se trate de actividades misionales permanentes. Legaliza la tercerización laboral en actividades misionales permanentes Artículo 2.2.3.2.1. Definiciones Numeral 6
Se define tercerización laboral ilegal cuando coincidan dos elementos 1. Se desarrolle actividad misional permanente 2. No cumplir derechos laborales Solamente es ilegal la tercerización cuando no haya cumplimiento a los derechos laborales y la actividad que se desarrolle sea misional permanente (la sumatoria de estos dos elementos) Es legal tercerizar actividades misionales permanentes si se cumplen derechos laborales. Artículo 2.2.3.2.1. Definiciones Numeral 6
El personal que se requiera para actividades misionales permanentes no puede estar vinculado por un proveedor que viole derechos laborales y constitucionales. Tercerización ilegal. Repite lo dicho en la definición de tercerización legal (Deroga el artículo 63 de la ley 1429 que se pretende reglamentar) Es legal tercerizar actividades misionales permanentes si se cumplen derechos laborales. Artículo 2.2.3.2.2. vinculación de trabajadores
Elementos para orientar investigaciones, pero no son sancionables. Puede haber tercerización ilegal cuando:

 

1      Cuando se contraten las mismas actividades que la beneficiaria ya desarrolla con un proveedor hay que informarle por escrito a los trabajadores

2      Vinculación económica del beneficiario con el proveedor.

3      La proveedora no tenga capacidad administrativa o financiera

4      La proveedora no sea dueña de los medios de producción, ni de los procesos y subprocesos.

5      Que el proveedor no imparta las ordenes, sin perjuicio de la coordinación que hace el beneficiario

6      El no pago de salarios y prestaciones

7      Que el beneficiario fraccione la organización sindical producto de haber fragmentado sus actividades con proveedores.

8      Que no se les otorgue derechos iguales a los trabajadores que pasan de la beneficiaria a la proveedora

9      Que el beneficiario y proveedor violen normas laborales.

Lo que claramente por la jurisprudencia son presunciones para determinar una tercerización ilegal para el Ministerio no son sancionables y son simples orientaciones en la investigación.

1.Se legaliza que el beneficiario fragmente sus actividades misionales y se las entregue a proveedores, caso en el cual se le debe informar por escrito al trabajador que lo van a tercerizar (puede entenderse claramente que es legal pasar trabajadores de la beneficiaria a proveedores para tercerizarlos)

 

2, 3, 4, Cuando se den estos elementos hay tercerización ilegal esto lo han dicho las Cortes no como lo afirma el Decreto que son elementos para orientar, ahora cuando se violen normas laborales y no se paguen salarios – prestaciones como lo establece el numeral 6, 9 ¿cómo puede ser solo para orientar una investigación y no dar lugar a sanción?

 

5. No es un criterio orientador, se presumen la tercerización ilegal si el proveedor no da las ordenes, esto lo han dicho las Cortes, preocupa que queda abierta la posibilidad de que el beneficiario “Coordine actividades del proveedor” porque órdenes del beneficiario pueden entenderse como una coordinación necesaria.

 

7. Este criterio orientador legaliza la fragmentación de actividades de la beneficiaria para pasarlas a otras llamadas proveedores, incluso el mover trabajadores de la beneficiaria a las proveedoras y la limita a que puede ser un criterio orientador de tercerización ilegal solo cuando se trate de trabajadores sindicalizados.

 

8. Este indicativo sigue en la misma línea de que es posible pasar trabajadores de la beneficiaria a la proveedora y que esto constituye tercerización ilegal solo cuando no se les otorguen los mismos derechos que tenían cuando eran directos.

Artículo 2.2.3.2.3. elementos indicativos de la tercerización ilegal

 

Se establece que las empresas investigadas pueden solicitar al Ministerio de Trabajo Suscripción de un acuerdo de formalización En este artículo hace falta dejar por expreso que el Ministerio en estos casos y las investigaciones de oficio vinculará a las organizaciones sindicales. Artículo 2.2.3.2.8 reducción de las sanciones

 

Elementos concluyentes identificados en el Decreto 583/2016
1.      

2.     Legaliza el uso de otras figuras para actividades misionales en entidades públicas, más allá de los contratos de prestación de servicios.

3.     Legaliza que las empresas puedan contratar con otros (proveedores), actividades misionales permanentes, si se cumplen derechos laborales. propicia la proliferación de figuras proveedoras en la producción de bienes y prestación de servicios.

4.     No inspección laboral en contratos de prestación de servicios al ser esta una forma de contratación directa aparentemente.

5.     Queda abierta la posibilidad de que el beneficiario “Coordine actividades del proveedor” porque órdenes del beneficiario pueden entenderse como una coordinación necesaria.

6.     Se legaliza el mover trabajadores de la beneficiaria a las proveedoras tercerizandolos y la limita a que puede ser un criterio orientador de tercerización ilegal solo cuando se trate de trabajadores sindicalizados, cuando a los trabajadores no se les otorguen los mismos derechos que tenían cuando eran directos o cuando los trabajadores no hayan sido informados por escrito.

7.     Lo que claramente por la jurisprudencia son presunciones para determinar una tercerización ilegal para el Ministerio no son sancionables y son simples orientaciones en la investigación.

8.     No hay nada novedoso en que el Ministerio de Trabajo pueda advertir una relación laboral eso ya lo traía la ley 1610, de igual forma esto no sirve cuando no se va a poder determinar el verdadero empleador.

9.     Quedan los interrogantes de si entonces se van a tercerizar a partir de este Decreto actividades misionales permanente de CTA que era lo que prohibía el Artículo 63 ley 1429.

10.  No se dice nada explícito de en qué casos se pueden enviar trabajadores en misión en el marco de una EST.

11.  En este Decreto se exceden las facultades Reglamentarias y adicionalmente no fue un Decreto consultado en la CPCPSL.

 

[1] Hacia un concepto de lo MISIONAL PERMANENTE Elementos desde la sociología del trabajo y la jurisprudencia para descubrir relaciones tercerizadas e intermediadas ilegales, Julio Puig y Viviana Osorio, ENS.

[2] A. Bronstein (1999) incluye en su lista de formas de subcontratación laboral, en particular, las empresas de trabajo temporal, los préstamos entre empresas principales y subordinadas, y el trabajo a domicilio.

[3] Se describen los siete aspectos generales, de los cuales, cuatro, remiten directamente a las principales dimensiones o “elementos fundamentales” de los modelos de trabajo decente más conocidos. Se advierte que en esta descripción se usaron conceptos de subcontratación laboral de cariz jurídico, tomados de Brontein (1999), Ermida y Colotuzo (2009) y Ermida y Orsatti (2009).

[4] Estrategia para una nueva industrialización. ANDI. 2015

AUTOR: ESCUELA NACIONAL SINDICAL  Publicado el 22 de abril de 2016

 

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